定金，是指当事人约定的，为保证债权的实现，由一方在履行前预先向对方给付的一定数量的货币或者其他代替物。定金是担保的一种。由于定金是预先交付的，定金的数额在事先也是明确的，因此通过定金罚则的运用可以督促双方自觉履行，起到担保作用。

法律规定

（一）民法典的规定

第五百八十六条【定金担保】当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。

定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。

第五百八十七条【定金罚则】债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

第五百八十八条【违约金与定金竞合时的责任】当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。

法律特征

（一）定金的特征

1、定金的权利义务关系产生于定金合同。

2、定金是典型的债的担保形式。

3、定金担保是一种双方当事人担保。

4、定金的支付须在合同履行前进行

法律辨析

（一）定金与预付款的区别

定金与预付款不同：定金具有担保作用，不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，适用定金罚则。但预付款仅仅是在标的物正常交付或者服务正常提供的情况下预付的款项，如有不足，交付预付款的一方再补交剩余的价款即可；在交付标的物或者提供服务的一方违约时，如果交付预付款的一方解除合同，其有权请求返还预付款。

（二）定金与押金的区别

定金与押金也不同：一般而言，押金的数额不受定金数额的限制，而且没有定金罚则的适用。押金类型非常多，无法统一确定，甚至有的押金需要清算，多退少补。履约保证金的类型也是多种多样，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定有定金性质的，不能按照定金处理，但是，如果押金和保证金根据当事人的约定符合定金构成的，可以按照定金处理。

（三）定金的分类

违约定金，实践中最为常见，即在接受定金以后，一方当事人不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应按照定金罚则予以处理。

立约定金，是当事人约定以交付定金作为订立主合同担保，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

成约定金，即约定以交付定金作为主合同成立或者生效的要件，该给付定金的一方虽然未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

证约定金，是以定金作为订立合同的证据。

解约定金是定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。

成约定金可被认为是附生效条件的合同；立约定金可以被认为是预约的违约定金；证约定金仅仅是证明合同成立的方式之一；解约定金可以被认为是一种约定解除权。《民法典》第588条仅规定了违约定金。

常见问题

（一）定金合同

定金合同是民事法律行为的一种，适用民事法律行为的一般规则，可以在合同的主文中载明，也可以单独设立。但是，按照《民法典》第588条第1款的规定，定金合同是实践合同，自实际交付定金时才成立，当然，定金交付的时间由双方当事人约定。当事人订立定金合同后，不履行交付定金的约定的，不承担违约责任。同时，定金合同是一种从合同，主债权债务合同无效、被撤销或者确认不发生效力，定金合同也随之无效或者不发生效力。但是，在主合同因违约而被解除后，根据《民法典》第566条第2款的规定―“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外”，解除权人仍有权依据定金罚则请求违约方承担责任。

（二）定金的数额限制

按照《民法典》第586条第2款，定金的数额由当事人约定，但是，在能够确定主合同标的额的前提下，约定的数额不得超过主合同标的额的20%。如果超过，则超过的部分不产生定金的效力，应当予以返还或者按照约定抵作价款，但未超过的部分仍然产生定金效力。例如，甲向乙订购钢材1000吨，总价值1000万元，甲交付定金的最高限额是总价款的20%，即200万元。当事人约定的定金额少于200万元的，按照当事人的约定。如果当事人约定的定金数额为300万元，则只有其中的200万元能够发生定金效力，超过的100万元不能发生定金效力，甲方可以要求乙方返还或者按照约定抵作价款。同时，实际交付的定金数额多于或者少于约定的数额的，除了超过法定限额的部分，视为变更约定的定金数额，按照变更后的定金数额适用定金罚则。实际交付的定金数额少于约定数额的，收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不成立；收受定金一方接受了定金但提出了异议，仍然在接受定金范围内发生定金效力。例如，甲向乙订购钢材1000吨，总价值1000万元，约定甲交付定金200万元，但之后甲仅交付了150万元，乙方接受的，接受的150万元定金仍然能够发生定金效力。

（三）定金罚则的含义

按照《民法典》第587条的规定，债务人按照合同约定履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。但如果债务人不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，违约定金最为重要的效力是定金罚则，即给付定金的一方不履行约定的债务或者履行债务不符合约定致使不能实现合同目的的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务或者履行债务不符合合同约定致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

（四）定金罚则的前提条件和法律效果

适用定金罚则的前提条件是：首先按照当事人的约定和法律的规定。当法律对定金有特别规定时，应当适用特别规定；当事人另有约定时，根据自愿原则，应尊重当事人的特别约定。在不存在法律另有规定或者当事人另有约定的情形中，适用定金罚则的前提条件是，当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，并且该违约行为达到了致使合同目的不能实现，即根本违约的程度。例如，甲、乙双方订立转让商店营业的合同，并约定了定金条款且已交付定金。履行期限到来后虽然甲方按期交付了商店，但该商店的营业执照因转让人甲的违法经营被吊销，无法营业。此时甲方就构成了根本违约，可以适用定金罚则。虽然有违约行为但比较轻微，未达到不能实现合同目的的程度时，就不能适用或者全部适用定金罚则。如果当事人一方不完全履行合同，在能够区分比例的情况下，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。例如，合同约定甲方向乙方供应钢材1000吨，约定乙方交付定金50万元，未超过主合同标的的20%，且乙方已实际交付定金，但履行期限到来后，甲方仅交货500吨，乙方接受但提出甲方违约。由于供货严重不足，乙方可以请求适用定金罚则，但由于甲方已经供货500吨，占约定供货量的一半，此时，只能对50万元定金中的25万元适用定金罚则。同时，违约方必须要因违约行为而承担违约责任的，才能适用定金罚则。如果违约方因不可抗力而免责，则不能适用定金罚则。

适用定金罚则的效果是，给付定金的一方无权请求返还定金，收受定金的一方应当双倍返还定金。例如，在上面供应钢材的例子中，甲方是收受定金的一方，其中的25万元适用定金罚则，因此，甲方应当向乙方双倍返还定金即50万元。

（五）定金与违约金之间适用关系

《民法典》第588条第1款规定了定金和违约金之间的适用关系。合同当事人既约定了违约金，又约定了定金，在当事人不存在明确的特别约定的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或者定金条款，即对方当事人享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用。当然，不能并用的前提是针对同一违约行为。如果违约金和定金针对的是不同的违约行为，在这些违约行为都存在的前提下，违约金和定金仍然存在并用的可能性，但无论如何不应超过违约行为所造成的损失总额。

现实中，有些当事人在合同中针对同一违约行为，既约定违约金，也约定定金，在一方违约时，对方要求违约金条款与定金条款并用。一般说来，选择适用违约金条款或者定金条款，就可以达到弥补因违约而受到的损失的目的。违约金相当于一方因对方违约所遭受的损失，而且根据《民法典》第585条第2款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。这样，守约方依据违约金条款，就可以补偿自己因对方违约所遭受的损失。当然，在定金条款对守约方更有利时，守约方也可以适用定金条款，通过适用定金罚则来弥补自己的损失。赋予守约方适用选择权，能够起到保障其合同利益、补救其损失的作用。但允许守约方并用违约金条款和定金条款，其一是对于补偿守约方遭受的损失并无必要，其二是违约金与定金并用时因两者指向的是同一损失，其数额可能远远高于违约所造成的损失，既加重了对违约方的惩罚，也可能使守约方获得的补偿高于其所受的损失，而使守约方双重获益，这与合同的公平原则相悖的。因此，《民法典》第588条规定合同当事人选择适用违约金条款或者定金条款，是必要的，也是合理的。

（六）定金与法定赔偿损失之间适用关系

《民法典》第588条第2款规定了定金和法定赔偿损失之间的适用关系。与违约金不同，定金的数额不得超过主合同标的额的20%，但是，违约行为造成的损失可能超过适用定金罚则之后的数额；并且，对于违约金，《民法典》第585条第2款规定了司法酌增规则，而对于定金，并未明确规定类似规则。因此，《民法典》第588条第1款规定，定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。据此，约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失的，守约方既可以请求定金，同时也可以就超过定金数额的部分请求法定的赔偿损失。此时，定金和损失赔偿的数额总和不会高于违约造成的损失。这样，既有助于对守约方利益的充分保护，又避免了守约方获得超过其损失的利益。

案例分析

案例：连云港X公司与北京金X公司等建设工程施工合同纠纷执行案———对被执行人在执行期间支付给第三人合同定金的强制执行

（一）案情介绍

【裁判要旨】被执行人在执行期间与第三人签订、履行合同虽不为法律所禁止，但鉴于执行程序启动效力的约束，应当受到一定的限制。如果有初步证据证明被执行人以履行与第三人的合同为由转移财产，被执行人又不能证明行为的正当性，应当认定属于规避执行行为。被执行人支付给第三人的合同定金，属于被执行人的财产，法院可以采取控制性措施。对于被执行人以履行与第三人的合同支付定金为由转移财产，在执行措施实施之前尚未履行主合同的，可以直接对定金予以执行。

【案情】

申请复议人：连云港X公司（以下简称隆X公司）。

申请执行人：北京金X公司（以下简称金X公司）。

被执行人：江苏嘉X公司（以下简称嘉X公司）。

金X公司与嘉X公司建设工程施工合同纠纷一案，江苏省连云港市中级人民法院于2010年10月30日作出（2010）连民初字第40号民事判决书，判决：嘉X公司于判决生效之日起10日内给付金X公司工程款1575万元及违约金157.5万元。因嘉X公司未在上述生效判决书规定的期限内履行义务，金X公司向连云港中院申请执行，连云港中院于2010年12月27日立案执行。

在执行中，连云港中院于2010年12月30日向被执行人嘉X公司发出执行通知，但被执行人嘉X公司未按执行通知履行义务。2011年1月10日上午，连云港中院在建行X支行（以下简称建行X支行）查询、冻结被执行人嘉X公司银行账户时，建行X支行提供的对账单显示：当日上午9点59分26秒，嘉X公司银行账户余额为4404732.23元，但该行向连云港中院出具的协助查询存款通知书的回执上填写内容为：截止10点5分，嘉X公司账户余额为4731.23元。连云港中院经进一步查询发现，在建行X支行查询期间，嘉X公司通过网上银行将其银行存款440万元转入案外人隆X公司XX账户。

随后，连云港中院对嘉X公司出纳会计谢某、建行X支行业务员周某及相关人员进行了调查，谢某当日证实实施网银转款行为是为了增加隆X公司在银行的现金流量，并非用于业务结算。周某证实在连云港中院查询、冻结期间，其与业务主管刘某数次通话，在其等待刘某授权时，嘉X公司将440万元转入隆X公司账户。针对上述情况，连云港中院于2011年1月10日作出（2011）连执字第0009—1号民事裁定书，裁定冻结嘉X公司转入隆X公司XX账户银行存款440万元。

隆X公司于2011年1月13日向连云港中院提出执行异议，要求撤销（2011）连执字第0009—1号民事裁定书对该公司XX账户银行存款440万元的查封。其异议理由为：2011年1月6日，隆X公司与嘉X公司订立一份工业品买卖合同，约定隆X公司向嘉X公司提供9400吨热轧卷板，并在5日内交付标的物定金440万元。此后，嘉X公司于2011年1月7日电话通知于星期一（即2011年1月10日）上午给付定金，隆X公司为此积极筹备嘉X公司需要的热轧卷板。在提出执行异议的同时，隆X公司向连云港中院提供了该公司与嘉X公司于2011年1月6日签订的工业品买卖合同。同时，嘉X公司出纳会计谢某也向连云港中院出具一份书面说明，该说明主要内容为：我于2011年1月10日早上9点，接到董事长的电话，指示我将账户上的440万元汇入隆X公司。我对此笔款项的用途并不清楚，因当时是董事长直接指示的，所以我便照做了。在当天11点20分左右，连云港中院的法官找我问话，因以往有类似的相互走现情况，以便银行贷款，我以为这笔款项是做现金走账的，因此就把我的看法告诉法官，事后才知道该款是用于购买原材料的。

（二）裁判结果

江苏省连云港市中级人民法院经审查认为，法院在2011年1月10日查询、冻结嘉X公司银行账户期间，被执行人嘉X公司通过网上银行将其银行存款440万元转入隆X公司账户。在查封隆X公司银行账户后，隆X公司主张该440万元是为了履行买卖合同而支付的定金，但经法院调查嘉X公司出纳会计谢某及相关人员，能够证实该行为的目的是增加隆X公司在银行的现金流量，而非用于业务结算。据此，该院于2011年3月9日作出（2011）连执异字第0001号民事裁定，驳回异议人隆X公司的异议。

送达后，隆X公司不服裁定，向江苏省高级人民法院申请复议，认为440万元定金的所有权属于隆X公司，连云港中院对该款查封冻结违法。

江苏省高级人民法院经审查认为，隆X公司提供的工业品买卖合同约定440万元系定金，这与嘉X公司会计第一次对440万元转给隆X公司的用途是为了增加隆X公司现金流量的陈述不一致，且该合同约定的“标的物的所有权属于出卖人所有，加工为成品后的成品所有权仍为出卖人所有，由出卖人收取成品销售款抵冲标的物货款，余款仍归买受人所有”合同条款明显有别于正常买卖合同条款，故嘉X公司与隆X公司签订该合同意图规避执行的可能性较大。而且在440万元作为合同定金支付给隆X公司的当日，连云港中院及时冻结了该款，双方尚未履行工业品买卖合同的其他条款，故该款仍属于嘉X公司所有，连云港中院对此款进行冻结并无不当。即使嘉X公司与隆X公司签订的买卖合同是真实的，因嘉X公司未履行该合同造成隆X公司的损失亦应由嘉X公司自行承担。据此，江苏省高级人民法院于2011年7月25日作出（2011）苏执复字第0041号民事裁定书，裁定：驳回申请复议人隆X公司复议申请，维持连云港中院（2011）连执异字第0001号民事裁定。

（三）专家评析

被执行人以履行与第三人合同为由转移财产，是比较常见的规避执行行为之一。由于被执行人与第三人之间存在特定的合同关系，并以此为连接点援引对其有利的法律依据，常常使得执行程序陷入尴尬被动局面。一方面，明知合同关系不真实，但囿于执行程序的非讼性无法对其进行必要的审查，或者缺乏甄别真伪的有效方法；另一方面，对于被转移财产的认定与处理，涉及的利益主体更多，关涉的价值因素更为复杂，需要在保护债权人合法权利的同时，合理衡平维护交易安全与自由及善意第三人的利益保护。本案执行和复议裁决中，根据案件的情况进行了综合判断，及时对被执行人以合同定金名义转移的银行存款加以冻结，并驳回了第三人的异议。其中所涉相关问题，值得思考和研究。

一、执行程序中能否对被执行人的交易行为进行必要的审查

发现被执行人的存款被转账后，执行法院立即要求被执行人和银行人员就相关问题进行说明，是本案得以最终突破的关键。对嘉X公司与第三人签订、履行合同的行为，执行程序能否进行必要的审查，涉及交易自由的保护与限制，这是本案处理中首先要研究的问题。

交易自由在整个私法领域具有重要的核心地位。法律并没有禁止被执行人与第三人进行正常的交易，事实上，一些被执行人通过交易可能提高其偿债能力，有利于更好地履行生效文书确定的义务。可以说，基于交易自由原则，并没有依据和理由禁止被执行人从事正常的交易行为，包括与第三人签订、履行合同的行为。但是，民事执行程序一旦启动，便会对当事人和人民法院产生一定的约束作用，这种约束作用就是民事执行程序启动的效力。就被执行人而言，这种约束作用主要体现为：容忍人民法院的执行行为，积极配合人民法院采取强制执行措施，不得逃避履行义务，更不得实施妨碍执行的行为。

因此，基于执行程序启动效力的约束，被执行人在执行期间的交易自由实际上已经受到一定的限制，最主要的体现为必须服从人民法院的指挥，不得违反执行程序的法定义务。

本案中，被执行人嘉X公司与第三人隆X公司签订合同发生于连云港中院向其发出执行通知书之后，其中，向第三人支付合同定金发生在法院采取控制性强制措施期间。由于这些行为均在执行程序启动后，虽然不能据此就认定属于规避执行，但其是否真实、正当，直接关系到被执行人是否存在违反不得逃避执行的法定义务的情形。基于执行程序启动效力的约束，被执行人、第三人都有义务对签订、履行合同的情况作出说明，执行法院对此进行审查也具有法律依据，并不构成对交易自由的妨碍。当然，执行程序中对被执行人交易行为的审查应当有必要的限度，即这种审查的目的在于判断被执行人是否具有逃避执行或者妨碍执行的行为，而不是确认该交易行为是否有效。即使审查以后认为被执行人签订、履行合同具有逃避、对抗执行的目的，也不能在执行程序中直接宣告合同无效。这不仅是程序正当的要求，同时还涉及善意第三人利益的保护问题。

二、被执行人的行为是否可以认定属于规避执行

从表面上看，嘉X公司的行为似乎符合正常的交易，但下列事实却表明存在规避执行的较大可能性：

一是存款转移时间和方式上的巧合。该笔存款转账发生在查询到存款并办理冻结手续期间，短短的数分钟时间内发生一系列的巧合：银行已经接到法院冻结存款通知书、银行经办人和业务主管之间多次电话联系而没有及时办理冻结手续、巨额存款通过网上转账。如此的巧合，使人不得不怀疑被执行人已经得知法院即将冻结而转移存款，当然也不能排除银行人员的串通配合。

二是转账经办人前后陈述矛盾。连云港中院在第一时间内对被执行人出纳会计谢某进行了调查，谢某证实该笔存款转账是相互走现，并没有真实的交易。此后，谢某虽然又出具书面证明改称是履行合同，但其声称转账时不知道有合同、仅是按照董事长指令转账却明显违反财务规定，且前后陈述矛盾，使该笔存款的真实目的更加令人生疑。

三是合同内容不合常规。第三人隆X公司在异议期间提供工业品买卖合同，证明其作为第三人合法占有该款的依据。但该合同的条款却明确约定标的物的所有权始终不转移，这明显不是买卖合同移转标的物所有权的基本特征。

综合以上情况，复议裁定认定嘉X公司与隆X公司签订该合同意图规避执行的可能性较大。这一认定虽然稳妥，但似乎还有几分无奈。规避执行行为与公然抗拒执行相比，具有较强的隐蔽性、欺骗性，由于其以合法形式隐盖逃避执行的非法目的，实践中识别难度较大。加之，网上银行转账具有远程操作、即时转移的特点，更容易给被执行人在转移财产后提供规避依据留下时间和机会，导致制裁和打击的难度更大。笔者认为，鉴于被执行人的行为发生于执行程序期间，只要有证据证明被执行人实施了转移财产的行为，基于执行程序启动效力的约束，被执行人即应当举证证明其行为的合理性、真实性，以排除其不具有逃避执行的故意，否则可认定属于规避执行的行为。具体到本案，被执行人在执行期间以定金名义转移银行存款，事后虽然提供与第三人的合同，但由于该合同本身存在明显的不合理之处，且与相关证言矛盾，可以认定该行为属于规避执行。

三、对第三人占有的合同定金应当如何执行

（一）定金权属的判断

1、定金作为一种合同的担保方式，因其设立的目的和发生效果的差异，可以分为立约定金、成约定金、解约定金、证约定金、违约定金等。一般来说，如果当事人在合同中没有特别指明定金的类型，则应当认为当事人约定的定金为违约定金。

2、定金作为一种担保方式，在我国历来的民事法律中均有规定。其中，根据担保法第八十九条规定，定金交付后并不表示发生所有权转移。定金的所有权自约定的定金处罚条件成就时，才发生转移或者成为索赔的标准。

3、本案中，当事人约定交付的440万元定金并没有指明定金的类型，应当属于违约定金性质。被执行人嘉X公司虽然将440万元以定金名义转入隆X公司账户，但当事人之间所签订的工业品买卖合同主合同条款并没有履行，因而没有适用定金处罚条件的可能。此时，该440万元的所有权仍然属于被执行人嘉X公司，连云港中院对该笔款项作为被执行人财产予以冻结并无不当。隆X公司在复议中主张对该款具有所有权，没有法律依据。

（二）对占有合同定金第三人利益的保护

最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第15条第2款规定，主要是出于对第三人利益的保护，强调不能因强制执行增加第三人的负担或者损害第三人的利益。第三人接受被执行人的定金，是为了担保合同履行而依据定金合同或者合同中的定金条款而合法占有被执行人的财产。如果简单对照上述司法解释，对第三人依据合同而占有的定金，只能采取查封、冻结措施，鉴于不得妨碍第三人对定金占有、使用的规定，在执行程序中并不能采取直接扣划方式予以强制执行。

笔者认为，这种理解过于简单机械，也不利于保护债权人的合法权益，不利于制裁被执行人的规避执行行为。定金作为一种合同(包括定金合同和合同中的定金条款)，具有自身的特殊性。担保法第九十条规定定金合同从实际交付定金时生效，表明定金合同是实践合同而非诺成合同。当事人虽然约定了定金合同但没有履行的，定金合同不生效，属于交付定金的一方当事人不承担违约责任。同时，由于定金合同的履行与否并不影响主合同的效力，而定金合同本身并不存在信赖上的利益，所以当事人双方均不因定金合同不生效而承担缔约过失责任。{4}由此可以看出，接受定金当事人的利益在于担保主合同的履行，法律上并不认可在主合同履行之前，基于定金合同未履行而存在任何的违约损失或者信赖上的损失。

据此，笔者主张，在被执行人存在以支付定金名义规避执行时，对于第三人占有定金能否直接予以强制扣划，应根据合同履行情况区别对待：如果主合同已经部分履行或者全部履行时，定金已经产生了担保合同履行的效力，第三人也因此对定金产生了担保债权履行的利益，从保护第三人合法权益的角度考虑，不能对定金予以强制扣划；如果主合同还没有开始履行，可以直接对定金予以冻结并扣划，因为对定金强制扣划，仅仅是阻碍定金合同的履行，其实际效果与定金合同没有履行并无本质上的不同，并不影响主合同的生效，也并不会给第三人产生依赖利益上损失。

本案中，在嘉X公司实际支付定金前，隆X公司并不存在法律上的利益。被执行人嘉X公司支付定金的当日，法院即将该款予以冻结，此时第三人可以选择是否履行合同而避免产生损失。因此，对被执行人嘉X公司以履行定金名义转移的财产直接进行强制执行，并不损害第三人隆X公司的利益。这样做，是对被执行人规避执行行为的反制，也体现了保护第三人合法利益与保障债权实现两者之间的合理衡平。

相关词条

定金、定金罚则