渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关公务活动的合法、公正、有效执行，从而损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失，从而构成的犯罪。

我国刑法第九章规定了渎职罪的各项具体罪名共计37项，对于此类犯罪行为予以规制的目的在于保护国家机关公务的合法、公证、有效执行以及国民对此的信赖，亦是对公民需要通过国家机关公务活动实现的个人法律权益的保护。

犯罪主体

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的立法解释规定：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

构成特征

客体要件

本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。由于本类罪的犯罪主体是国家机关工作人员，其滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为，不仅必然妨碍国家机关的正常管理活动，使国家机关的形象和威信受到损害，而且将严重损害国家和人民的利益。

客观要件

本类犯罪在客观方面上表现为滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。在表现形式上，既可以是作为，如刑事诉讼徇私枉法罪；也可以是不作为，如私职造成珍贵文物损毁、流失罪。无论是作为还是不作为，都必须与职务活动或公务活动相联系。如果行为人的犯罪行为与其职务和公务活动无关的，不能构成本类犯罪。

根据刑法的规定，本类罪中的多数犯罪都必须具有严重情节或者造成严重后果，否则，不能以犯罪论处。前者如泄露国家秘密罪，后者如玩忽职守罪。

主体要件

本类犯罪的主体为特殊主体，即只能是国家机关工作人员。但有个别犯罪的主体也可以是非国家机关工作人员，如泄露国家秘密罪。

主观要件

本类犯罪在主观方面既可以是故意，也可以是过失。

种类

刑法分则第九章“渎职罪”及《刑法修正案（四）》共规定有35个罪名。根据渎职罪的客观表现形式，可以将渎职罪分为以下三类犯罪：

滥用职权类渎职罪

包括滥用职权罪，故意泄露国家秘密罪，私放在押人员罪，违法发放林木采伐许可证罪，办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，放行偷越国（边）境人员罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪。

玩忽职守类渎职罪

包括玩忽职守罪，过失泄露国家秘密罪，失职致使在押人员脱逃罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，环境监管失职罪，传染病防治失职罪，商检失职罪，动植物检疫失职罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，失职造成珍贵文物损毁、流失罪。

徇私舞弊类渎职罪

包括徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行裁判玩忽职守、滥用职权罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，滥用管理公司、证券职权罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税凭证罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪。

司法解释

2013年1月8日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》对外发布。司法解释首次明确，以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法有关规定追究国家机关负有责任人员的刑事责任。 

第一条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大失”： 

（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的； 

（二）造成经济损失30万元以上的；

（三）造成恶劣社会影响的；

（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。 

司法解释同时规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：

（一）造成伤亡达到前款第一项规定人数3倍以上的；

（二）造成经济损失150万元以上的；

（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；

（四）造成特别恶劣社会影响的；

（五）其他特别严重的情节。

司法解释还首次明确了滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准，即对刑法规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一结果要件的认定作出规定，导致死亡1人以上即可定罪，谎报瞒报事故将加重处罚。

《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》，首次明确渎职罪主体涵盖依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员。

最高法院有关负责人介绍，经研究，刑法第一百六十八条与立法解释的规定并不冲突，前者针对企业管理事务，后者限于国家行政管理事务。因此，解释第七条规定，依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照立法解释的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。

司法认定

特点

渎职犯罪主要有以下几个特点：

一、渎职罪是惩罚国家机关工作人员违反职责行为的，国家机关工作人员才能构成此类犯罪，其他人员不能构成。

二、次类犯罪在实践中都是具体表现为国家机关工作人员滥用国家权力或者不履行、不认真履行国家权力的违反自己职责的行为。

我国现行刑法未对滥用职权罪的主观罪过予以明确规定，基于我国现有刑法体系、立法价值的要求以及考虑到司法实践的需要，过失不能成为滥用职权罪的罪过，滥用职权罪的主观罪过应包括“故意加实含的复合罪过形式”。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。我国现行刑法未对滥用职权罪的主观罪过予以明确规定，学界对于该问题的观点亦未达成共识。

刑法总则第十四、十五条规定了故意、过失两种主观罪过，学理上对故意与过失做了进一步划分：将明知自己的行为会发生危害社会的结果并且希望这种结果发生的故意界定为直接故意；将明知自己的行为会发生危害社会的结果并且放任这种结果发生的故意界定为间接故意；将已经预见行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免以致发生这种结果的过失界定为过于自信的过失；将应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果因为疏忽大意而没有预见的过失界定为疏忽大意的过失。我们试图以滥用职权罪的主观罪过是包含故意、过失抑或二者兼具为标准，将关于滥用职权罪主观罪过的学说分为两大类：单一罪过说和复杂罪过说。

单一罪过说

1、故意说

该说认为滥用职权罪的主观罪过只能为故意，即直接故意与间接故意都可构成滥用职权罪。此观点被认为是我国学界的通说。其故意的具体内容是行为人明知自己滥用职权的行为会发生公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的结果而希望或放任该结果的发生。另有学者认为，滥用职权罪主观故意的内容为行为人明知自己滥用职权的行为会造成国家机关正常活动以及公众对国家机关工作人员职务活动的信赖感受到侵犯的结果，而希望或放任这种结果发生的心理态度。

2、间接故意说

该说认为滥用职权罪的主观罪过只能由间接故意构成。在比较滥用职权罪与玩忽职守罪的区别时，指出前者的主观罪过为间接故意，后者的主观罪过为过失。

3、过失说

该说认为滥用职权罪的主观罪过只能为过失。理由如下：

（1）刑事立法确定主观方面形式的依据是行为人对结果的认识与意志，滥用职权罪的故意是行为人对行为本身的故意，不是对结果的认识与意志。滥用职权罪以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为要件属于结果犯，对结果犯应以行为人对该结果的心态作为确定罪过形式的依据。

（2）由于玩忽职守罪是过失犯罪，刑法第397条将滥用职权罪与玩忽职守罪规定在同一条上，并且法定刑相同，最高只是七年有期徒刑，故意犯罪不可能这么轻。

复杂罪过说

1、故意加过失说

该说认为滥用职权罪的主观罪过既可以是故意也可以是过失。

2、间接故意加过失说

该说认为滥用职权罪的主观罪过为过失和间接故意。又有学者指出滥用职权罪的基本犯罪形态为过失，加重犯形态为间接故意。持该说的学者认为滥用职权罪的主观罪过不能是直接故意，其理由为：主观上行为人只能是出于其他犯罪故意，而不是单纯的滥用职权犯罪。从滥用职权罪的法定刑来看，如果行为人故意滥用职权，并故意追求严重的危害结果，最重才处7年有期徒刑，明显违背罪刑相适应的基本原则。

3、间接故意加过于自信的过失说

认为滥用职权罪的主观罪过形式不存在直接故意仅存在间接故意；行为人之所以滥用职权，即不正确行使职权或者逾越职权，是出于轻信能够避免危害结果发生的一种侥幸心理，即过于自信的过失心理。

4、实含的复合罪过形式说

该种学说认为做为滥用职权罪主观罪过的复合罪过形式是指“实含的复合罪过形式”，即基于司法实践的经验与逻辑推理，立法机关将某些实践中难以区分或根本不可能区分具体罪过形式的犯罪隐含地规定为复合罪过犯罪，在理论上其罪过形式应是间接故意与轻信过失之复合。滥用职权罪的主观罪过就是该种间接故意与轻信过失的复合罪过形式。

理论来源于实践，理论的真理性需要实践的检验。根据刑法学界的通说，间接故意与过于自信的过失在认识因素上是相同的，即都是认识到其行为可能发生危害社会的结果，二者区别为对于危害结果的意志因素：前者为放任，后者为轻信可以避免。对于滥用职权罪主观罪过的理论应建立于司法实践之上。对于实践中存在的行为人在客观上的确采取了一定预防危害结果发生的措施、但因对避免结果发生的主客观条件估计过高而致使该危害结果实际发生的情形，其主观罪过应认定为间接故意。

须探讨的是以下两种情形：一为行为人并未在客观上采取任何措施，而完全凭着侥幸心理或企图借助于非自己的力量以达到使危害结果不发生的目的。例，某甲为一国有林场在编干部，在职期间利用职权允许其亲友在林场内设一砖窑厂，后因砖窑厂火种致使成片森林烧毁，给国家财产造成重大损失。其二为行为人虽采取了一定的预防措施，但依普通人的标准便可认识到，这些措施是根本不可能有效地防止危害结果的发生。例：某乙为一国有林场在编干部，在职期间利用职权允许其亲友在林场内设一砖窑厂，为防止砖窑厂火种引发森林火灾，某乙令其亲属在砖窑厂四周设木桩形成隔离带，后仍由于烧砖火种引燃木桩隔离带进而引发森林火灾，致使国家财产遭受重大损失。

上述两种情形是司法实践中大量存在的，我们不难看出，行为人对于危害结果的态度是介于放任与轻信可以避免之间的，从司法认定上来看对二者进行区分则更加困难。由于人的主观心理具有非直观性、不确定性与易变性，这就决定了罪过形式认定的间接性、困难性与复杂性。而能够证明被告心理状态的唯一手段往往是事实的推定。行为人意志的推定则最难。这就难以确定明确的证明标准，从而赋予了法官过大的自由裁量权，但中国刑事诉讼法并未明确赋予法官自由裁量权，这就难以避免地违背程序正义理念，从普遍正义的角度看违背罪刑相适应原则。因此，对于行为人在客观上的确采取了一定预防危害结果发生的措施、但因对避免结果发生的主客观条件估计过高而致使该危害结果实际发生的情形，其主观罪过的认定为间接故意；对于行为人并未在客观上采取任何措施，而完全凭着侥幸心理或企图借助于非自己的力量以达到使危害结果不发生的目的情形，以及行为人虽采取了一定的预防措施，但依普通人的标准便可认识到，这些措施是根本不可能有效地防止危害结果的发生的情形则应引入实含的复合罪过形式。

有观点认为，复合罪过形式的缺陷在于法定犯罪主观要件要么是故意要么是过失，如果认为是复杂的主观要件实际上就没有主观要件。进而认为应当引进规范的要素：行为人的义务在行为人主观上根本没有起到决定作用，行为人违反了决定规范，是一种明知不可违而为之的状态，因而是一种故意的责任。这种观点值得商榷。首先，该观点仅看到明示的复合罪过形式，实际上对于滥用职权罪的主观罪过采实含的复合罪过形式。其次，该观点引入规范要素作为滥用职权罪的责任要素，不符合我国犯罪构成体系。将规范要素作为责任要素是大陆法系的做法，大陆法系犯罪构成采用递进式，中国刑法对于犯罪构成采耦合式，两者是自成体系的矛盾体。矛盾的各方面是相互联系的，每一方面的发展都与矛盾其他方面以及矛盾整体密切联系，因此，我们很难做到将某一外部因素引入我国犯罪构成这一矛盾体中而不破坏其本身的秩序。若将实含的复合罪过形式引入我国主观罪过理论与实践中来，由于其本身并未改变现行刑法以及刑法理论关于主观方面的立法与规定的性质，而是对其修正，因此，该种因素的引进符合我国犯罪构成体系自身的发展规律。

从对于主观罪过的诸学说来看，“认识说”与“希望说”认为间接故意与过于自信的过失是一个整体，近代出现“容忍说”以后，间接故意与过于自信的过失心理状态被分别界定于故意与过失中。在普通法系国家，由于判例的发达，罪过形式分为故意、轻率、疏忽三种形式，其中轻率大致相当于实含的复合罪过形式。这对于中国具有借鉴意义。由于在滥用职权罪的认定中存在行为人在客观上的确采取了一定预防危害结果发生的措施、但因对避免结果发生的主客观条件估计过高而致使该危害结果实际发生的情形，因此不能排除间接故意作为滥用职权罪主观罪过的可能。因此在肯定实含的复合罪过形式的同时我们并不否定间接故意罪过的存在。综上，我们认为滥用职权罪主观罪过宜采“故意加实含的复合罪过”。

惩罚新规定

背景

当前办理渎职刑事案件定罪量刑标准不明确、法律适用争议问题多。渎职行为只有达到情节严重或者造成重大损失时，才构成相应的渎职犯罪；犯罪行为达到情节特别严重或者造成特别重大损失时，才能对行为人处以更重的刑罚。刑法规定的情节严重、情节特别严重、重大损失、特别重大损失等情形，除个别罪名之外，绝大多数罪名还没有通过司法解释规定具有可操作性的标准。

因此，实践中一些地方在定罪量刑标准掌握方面往往采取就低不就高的做法，甚至出现重罪按轻罪处理、轻罪按无罪处理的现象。

发布

2013年1月初，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》发布，释放出从严惩处渎职犯罪的信号。

最高法院相关负责人表示，解释首次明确了滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准，即对刑法规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一结果要件的认定作出了规定：

（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；

（二）造成经济损失30万元以上的；

（三）造成恶劣社会影响的；

（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

同时，明确了加重量刑情节即“情节特别严重”的认定标准。其中，特别规定“造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的”，加重处罚。